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前言

近日，上海金融法院发布《私募基金纠纷法律风险防范系列报告》（以下简称“《私募基金法律风险报告》”）。该报告对自2016年至2021年期间，上海金融法院审理的涉私募基金纠纷案件进行了全方位梳理，并在此基础上深入分析引发纠纷的原因及相关法律风险，对私募基金及相关行业的从业人员、广大私募基金投资者，以及私募基金专业律师都具有极大的参考价值。杨春宝律师团队拟以上海金融法院审理的H资管合同纠纷为例，结合《私募基金法律风险报告》的相关内容，就该案所涉私募基金管理人、托管人、投资者的相关风险进行探讨，以期对广大从业人员和基金投资者有所助益。

一．案情简介

法院认定事实：2015年6月16日，常某作为资产委托人与H资管上海公司、平安银行上海分行签订了《资管合同》，H资管上海公司和平安银行上海分行分别为资产管理人和资产托管人。《资管合同》约定，案涉资产管理计划（以下简称“资管计划”）将作为苏州PZ中心LP，间接持有北京ZD公司(以下简称“标的公司”) 不超过6.8％的股份；资管计划最长不超过24个月，投资收益主要来源于标的公司的股权收益，标的公司拟挂牌新三板或参与其它上市机会；计划投资可能面临政策风险、经济周期风险、公司经营风险、管理风险、财产权利无法按期兑现或兑付等风险；《资管合同》还约定了资管计划的基本情况、初始销售、参与和退出等事项。常某在签署《资管合同》的同时签署了《风险承诺函》。在《资管合同》签署前一日，常某向资管计划专门账户汇款121.2万元。2015年6月23日，H资管上海公司将委托人本次交付的资金在托管人平安银行上海分行的监管下进行投资，该资管计划于同日在基金业协会备案。

另查明，2017年6月14日，H资管上海公司就该资管计划发布《重要公告》载明：管理计划投资期限为2年，因标的公司正准备IPO事宜过程中，本计划投资的财产份额尚未变现，出于谨慎原则，管理人决定延长投资期限，管理人会尽职披露每季度的项目运行情况。

2019年6月，H资管上海公司就资管计划发布《清算公告》，公告载明：H资管上海公司组建清算小组，成员为H资管上海公司、平安银行上海分行。2019年7月，H资管上海公司就资管计划发布《全体资产委托人清算方案表决的通知》，载明清算方案、表决方式、表决时限等内容。2019年8月，H资管上海公司发布《全体资产委托人清算方案书面表决决议结果的公告》载明：H资管上海公司将代表资管计划与苏州PZ中心签署股权转让协议，资管计划将直接持有标的公司2.289％的股份；在寻求第三方受让资管计划财产份额方面，尚未落地至报价及交易阶段。

2019年9月，常某向H资管上海公司寄送《声明》，载明：常某解除与H资管上海公司、平安银行上海分行2015年6月16日签订的《资管合同》，要求H资管上海公司全额返还常某参与该资管计划所支付的所有款项并向常某赔偿自2015年6月16日起至实际返还该款项之日止的损失(按年化收益率不低于10％计算)。同日，常某向平安银行上海分行寄送《通知》及上述《声明》，通知解除与H资管上海公司和平安银行上海分行于2015年6月16日签订的《资管合同》。

诉讼请求：常某向一审法院起诉请求判令H公司返还出资本金、认购费，并赔偿自《资管合同》签署日起至前述费用实际支付之日止的损失，解除《资管合同》；判令平安银行上海分行对H公司的上述款项承担连带赔偿责任。

二．基金管理人的主要风险及防控

我们认为，面对基金投资人，私募基金管理人的风险在于是否全面遵守私募基金相关法律法规和自律性规则，以及是否全面履行基金合同约定的义务。在H资管合同纠纷中，一审法院对H公司是否违反“主要合同义务”的认定和分析系完全基于私募基金相关法律法规和自律性规则，因此具有一定代表性，对广大私募基金管理人应具有一定参考意义。我们将一审法院的相关认定剖析如下：

1. 投资者适当性义务——投资者签署《基金合同》《风险承诺函》等文件并不能免除或部分免除基金管理人的投资者适当性义务（包括但不限于进行风险评估等），并且，基金管理人不得淡化投资风险

（1）裁判观点

一审法院认为，虽然H公司在给常某的邮件中提示了股权投资风险远大于其他投资，项目的未来具有不确定性等风险因素，《资管合同》中的风险揭示条款也揭示了本计划采取的投资策略可能存在使计划收益不能达到投资目的或本金损失的风险，而且常某也签署了《风险承诺函》。但H公司并未举证证明其实施了问卷调查程序以评估常某的风险识别和承担能力，并且，其在给常某的邮件中，淡化了项目介绍中的风险描述。因此，H公司在对常某进行风险评估和对投资项目进行风险揭示方面存在瑕疵。二审法院认为，H公司应以适当方式了解其客户，包括客户预期的产品持有期限、风险偏好、风险承受能力，以及客户相关投资知识和经验等基本信息，从而向客户推荐相匹配的产品，而H公司在未充分了解常某风险偏好的情况下向其推荐该产品，违反了投资者适当性义务，因此，常某自愿承担风险的承诺不能作为H公司免责的依据。

（2）法条参考

《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条 私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。

第十七条 私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金，应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。

（3）《私募基金法律风险报告》的风控建议

管理人、销售机构应进—步规范履行适当性义务。一是提高对投资者风险承受能力测评的精确性，在符合个人信息保护与数据安全的前提下，增设相关个性化的评测内容。例如，由投资者主动确认是否存在影响其风险承受能力的重大事件；除要求投资者尽可能全面提供既有投资经历外，应重点关注其投资高风险产品的经验，原则上不宜将银行储蓄、认购国债等弱投资属性行为认定为投资经验；对投资者提供的存在明显疑点、自相矛盾或无依据支撑的信息，应进一步审查核实。二是增强投资者与产品之间的适配性，除关注投资者投资经验、风险承受能力与基金产品之间的相适性外，还应将投资者对具体产品要素的特定偏好纳入产品匹配考量。在风险等级评定时，坚持“就高不就低”原则，防止投资者因购买超过其风险承受能力的基金产品遭致损失。三是加强对产品特质的说明和风险揭示。在销售产品时做好符合完整性要求的“双录”工作，针对高龄投资者、知识文化水平相对较低的特殊投资者群体，还应注重说明的方式方法，确保产品介绍和风险揭示效果。

2. 项目投资及投资管理——投向符合《资管合同》+投后持续跟踪+定期报告项目进展=适当履行义务

（1）裁判观点

根据该案所涉《资管合同》，资管计划将作为苏州PZ中心LP，间接持有不超过6.8％的标的公司股份。另据一审法院查明，在资管计划存续期间，H公司一直在通过苏州PZ中心的GP北京PC公司跟踪项目进展，并根据北京PC公司发送的《项目投后和退出管理汇报》，于2017年6月14日发布资管计划延期公告。此后，H公司继续通过北京PC公司跟踪项目经营、上市进度及退出事宜。因此，一审法院认为，H资管上海公司在投资操作和项目管理方面履行了合同约定的义务，不存在违约行为。

（2）法条参考

《证券投资基金法》第九条第一款 基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条第一款私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构（以下简称私募基金托管人）管理、运用私募基金财产，从事私募基金销售业务的机构（以下简称私募基金销售机构）及其他私募服务机构从事私募基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（资管新规）第八条金融机构运用受托资金进行投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。

金融机构应当履行以下管理人职责：……

金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，造成投资者损失的，应当依法向投资者承担赔偿责任。

《九民纪要》第94条 【受托人的举证责任】资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

《私募投资基金备案须知（2019版）》（三）【管理人职责】 管理人应当遵循专业化运营原则，不得从事与私募投资基金有利益冲突的业务。管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，不得将应当履行的受托人责任转委托。私募投资基金的管理人不得超过一家。

（3）《私募基金法律风险报告》的风控建议

管理人应充分履行忠实勤勉义务。私募基金管理人应为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务。强化诚信履约意识，按照合同约定管理基金财产。强化勤勉尽责意识，审慎投资和管理资金，投资前充分履行尽职调查义务，加强自身履职能力，提高资产管理水平，避免因自身原因导致基金合同目的无法实现，引发投资纠纷。

3.信息披露——只要披露方式/内容符合《资管合同》约定+基金业协会自律规则，即使存在些许瑕疵，不应被视为实质性违约

（1）裁判观点

根据该案所涉《资管合同》，H公司应向常某提供推介期/运作期报告，运作期报告包括项目年度/临时报告，应通过邮寄/传真/电子邮件等方式提供。根据已查明事实，H公司通过微信和邮件方式向常某提供了临时披露公告书、年度/季度报告、会议记录、投后纪要/报告等资料，并已告知目标公司的上市进度、退出事宜。H公司在其官网和微信公众号上公示了项目年报、季报、临时/延期/清算公告等报告信息，此外，据基金业协会私募基金管理人公示信息，该资管计划信息披露符合协会备案要求，未出现应披露而未披露的情形。虽然，H公司在以微信或邮件向常某提供报告时，存在披露不及时和报告内容不完整的现象，但其已在基金业协会网站进行了及时披露，投资者可登录相关信息披露备份平台进行信息查询。因此，一审法院认为，H公司在信息披露方面不存在实质性违约。

（2）法条参考

《私募投资基金信息披露管理办法》第三条 信息披露义务人应当按照中国基金业协会的规定以及基金合同、公司章程或者合伙协议（以下统称基金合同）约定向投资者进行信息披露。

第五条 私募基金管理人应当按照规定通过中国基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台报送信息。

私募基金管理人过往业绩以及私募基金运行情况将以私募基金管理人向私募基金信息披露备份平台报送的数据为准。

第六条 投资者可以登录中国基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台进行信息查询。

（3）《私募基金法律风险报告》的风控建议

管理人应如实披露基金投向、投资收益分配、可能存在的利益冲突等相关信息。

4. 延期清算——如《基金合同》约定的基金存续期限届满，且未约定管理人有权自行决定延期清算，则管理人的延期清算行为当属违约

（1）裁判观点

根据《资管合同》约定，资管计划的存续期自资管合同生效之日起最长不超过24个月，H公司应依约在期限届满之日起30个工作日内组织成立清算小组。但H公司在2017年6月14日发布延期公告，决定延长投资期限，直到2019年6月26日才成立清算组。一审法院认为，资管合同关于项目存续期的约定是明确的，H公司有义务在到期日后30个工作日内组织清算组，其无权单方面决定项目延期。资管计划的延期应经过全体资产委托人和H公司以及平安银行上海分行协商一致，H公司虽然试图与所有资产委托人协商，但并未能达成一致，故其延期清算行为违反了《资管合同》的约定，构成违约。二审法院支持了一审法院的观点。

（2）法条参考

关于私募基金清算的法条依据，除了专门针对私募基金的相关法律法规、协会的自律性规则之外，契约型私募基金适用《民法典》合同编的相关规定（上海金融法院建议：如法律未规定或《基金合同》未约定/约定不明，可参照公司型和合伙型基金处理[1]），公司型私募基金适用《公司法》，而对于合伙型私募基金而言，应适用《合伙企业法》。

《私募投资基金备案须知》（2019）（二十八）【基金合同的终止、解除与基金清算】基金合同应当明确约定基金合同终止、解除及基金清算的安排。

《民法典》

《公司法》第一百八十条 公司因下列原因解散：

（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；……

第一百八十三条 公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。

第一百八十九条 清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。

《公司法司法解释（二）》第7条 第二款和第三款 有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：

（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；

（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；

（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。

具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。

《合伙企业法》第八十五条 合伙企业有下列情形之一的，应当解散：

（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；……

第八十六条合伙企业解散，应当由清算人进行清算。

清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。

自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

第一百零一条 清算人执行清算事务，牟取非法收入或者侵占合伙企业财产的，应当将该收入和侵占的财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

（3）《私募基金法律风险报告》的风控建议

基金管理人应在《基金合同》等文件中明确私募基金退出的具体条件和方式，制定与私募基金组织形态相匹配的退出方案，明确清算条件、程序、方式、期限，以及清算不能时的救济途径。私募基金终止时，管理人应当及时履行清算义务，制作清算报告。因怠于清算导致投资者损失的，应当承担相应赔偿责任。

三．基金托管人的主要风险及防控

基金托管人的风险同样在于是否全面遵守私募基金托管的相关法律法规和自律性规则，以及是否全面履行基金托管合同约定的义务，如基金托管人已适当履行了法定及约定义务，则无需承担违约/赔偿责任。

（1）裁判观点

常某以平安银行上海分行作为资管计划托管人，未尽到监督义务，且在合同到期后与H公司共同长期不进行基金清算为由，要求其与H公司承担连带赔偿责任。经查明，《资管合同》具体约定了托管人的义务，包括“按照法律法规以及本合同的规定监督资产管理人的投资运作，资产托管人发现资产管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反本合同约定的，应当拒绝执行，立即通知资产管理人并及时报告中国证券投资基金业协会……”一审法院对此诉请未予支持。二审法院经审理认为，常某并未提供证据证明平安银行上海分行存在执行违法违规或违反合同约定的投资指令之情形。此外，常某认为平安银行上海分行不履行清算义务，但根据《资管合同》，平安银行上海分行仅负有“根据资产管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜”之义务，故难以认定平安银行上海分行存在违约行为。另据《资管合同》，资产管理人、资产托管人应分别对各自行为依法承担赔偿责任，但不因各自职责以外的事由与其他当事人承担连带赔偿责任。

（2）法条参考

《中华人民共和国证券投资基金法》

第三条 基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。

基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。

第九条 基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。

第三十六条 基金托管人应当履行下列职责：

……（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；……

第三十七条 基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。

基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。

第九十二条 非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。基金合同应当包括下列内容：

（一）基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务；……

《私募投资基金备案须知（2019版）》

【托管要求】私募投资基金托管人（以下简称“托管人”）应当严格履行《证券投资基金法》第三章规定的法定职责，不得通过合同约定免除其法定职责。基金合同和托管协议应当按照《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规和自律规则明确约定托管人的权利义务、职责。在管理人发生异常且无法履行管理职责时，托管人应当按照法律法规及合同约定履行托管职责，维护投资者合法权益。托管人在监督管理人的投资运作过程中，发现管理人的投资或清算指令违反法律法规和自律规则以及合同约定的，应当拒绝执行，并向中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）和协会报告。

《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》第十二条托管银行开展资产托管业务，应当根据法律法规规定和托管合同约定，承担下述全部或部分职责：

……（五）履行投资监督和信息披露职责；

……（七）法律法规明确规定的其他托管职责。

第十六条 托管银行因违反法律法规或托管合同，给托管资产造成损失的，应承担赔偿责任。

管理人、受托人等相关机构因发生违法违规行为给托管资产或者相关受益人利益造成损害的，应当由各机构自行承担责任。

托管银行对管理人、受托人等相关机构的行为不承担连带责任，法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外。

（3）《私募基金法律风险报告》的风控建议

《基金合同》应明确载明托管人与管理人是否构成共同受托人，并详细罗列受托人义务的内容，包括指令审查义务、对管理人投资的监督义务、对管理人越权交易的监督义务、在清算环节对私募基金财产的保管义务、在管理人不能履行职责的情况下对私募基金财产的保管义务等，划清托管人权利义务界限。在《基金合同》和《托管协议》中，明确托管人履职过程中的免责情形以及过错赔偿责任的限度，确保投资者知悉和认可相关约定。

四、基金投资人的主要风险及防控

对于基金投资人而言，虽然基金投资是一种委托投资，但其需承担与基金投资相关的全部风险。最为有效的降低投资风险的办法之一就是在投资前对基金及其管理人进行必要的尽职调查，如果是专项基金，则还需对投资项目进行尽职调查。很多机构投资人已经很好地做到这点，杨春宝律师团队近年来就接受众多投资人的此类委托，而对中小投资者而言，此举成本较高，但不做尽调则意味着风险放大了很多。

尽调只是基金投资的第一步，基金投资后的跟踪与流程管理更加重要。受篇幅所限，本文仅就H资管合同纠纷所涉基金投资者的逾期解约风险进行分析。

（1）裁判观点

针对常某以“H公司违约单方延长投资期限”为由要求解除《资管合同》的诉请，该案二审法院认为，合同解除权系形成权，如解除权人长期不行使权利可能导致合同关系的不稳定，故合同解除权的行使期限应当受到一定限制，否则将使双方当事人的合同法律关系长期处于一种不稳定状态。根据《资管合同》约定，合同终止的情形包括“资管计划存续期限届满而未延期的”，根据前述认定，资管计划存续期限已于2017年6月22日届满，故《资管合同》已终止。常某直至2019年9月23日方以H公司违约单方延长投资期限为由主张解除《资管合同》，本院难以支持。

（2）法条参考

《民法典》第一百九十九条 法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。

《民法典》第五百六十四条 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

（3）《私募基金法律风险报告》的风控建议

投资者应关注私募基金退出、清算的合同约定。投资非标准化资产可能面临较高的退出清算风险，因此投资者应特别关注私募基金合同关于退出条件、清算条件、清算期限、清算方式、清算不能法律后果的约定，确保退出清算各步骤的约定详尽、责任主体明确、清算不能的救济渠道畅通。

结语

《私募基金法律风险报告》指出，在上海金融法院于2016年至2021年间审结的542件涉私募基金案件中，有67.53%（即超出三分之二）的纠纷发生在投资者、管理人、托管人、投资顾问、销售机构之间，其中，97.54%为投资者诉管理人、基金合伙企业、销售机构等主体。由此可见，投资者、管理人、托管人等私募基金内部主体之间的矛盾与纠纷系涉私募基金案件的主要案由。而H资管合同纠纷则相对集中且典型地呈现出该等矛盾与纠纷，因此，通过对该案的剖析，有助于我们更深入地了解审判机关在审理此类案件时的裁判思路和裁量尺度，在此基础上结合《私募基金法律风险报告》中的相关建议，相信能够在较大程度上令包括私募基金管理人、托管人、投资者在内的主体在开展相关业务/进行相关投资的过程中规避相关风险。

[1]在上海金融法院综合审判一庭课题组撰写的《涉契约型私募基金案件法律适用疑难问题研究》中写道：对于契约型私募基金，目前只能由当事人通过合同约定确定清算事宜。中基协制定的《私募投资基金合同指引1号》第57条、58条列明了清算小组的组成、剩余资产的分配等私募基金财产清算的有关事项，但并未载明清算小组的确定时间以及基金管理人不清算时如何处理，而且该合同文本也仅有参考作用，不具有强制力。我们认为，在合同没有约定或是约定不明的情形下，可以参照公司型私募基金、合伙型私募基金进行处理。在契约型私募基金管理人未在合理期限内组成清算小组的情况下，当事人可以通过诉讼的方式，请求法院指定相关人员组成清算组进行清算。

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作者简介

杨春宝律师

一级律师。大成（上海）律师事务所高级合伙人、私募股权与投资基金专业组牵头人、TMT行业组牵头人，大成中国区科技文化休闲娱乐专业委员会副主任。国际律师协会会员、上海涉外法律人才库成员。执业27年，2004年起多次受到Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles的特别推荐或点评，2016年起连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal “A-List法律精英-百位中国业务优秀律师”，荣获Leaders in Law - 2021 GlobalAwards“中国年度公司法专家”称号，多次荣获Lawyer Monthly和Finance Monthly“中国TMT律师大奖”和“中国并购律师大奖”等专业大奖，连续入围“澳中年度杰出校友奖”。杨律师系华东理工大学法学院兼职教授、复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师、上海交通大学私募总裁班讲师、上海市商务委跨国经营人才培训班讲师，具有上市公司独立董事任职资格，还是上海市国有企业改制法律顾问团成员。出版投融资法律专著16本（含再版）。杨律师执业领域为：公司、投资、并购和基金，资本市场，TMT，房地产和建筑工程，以及上述领域的争议解决。电邮：chambers.yang@dentons.cn

孙瑱律师

大成（上海）律师事务所合伙人。孙律师在执业前先后在美国沃茨、英格索兰和阿尔卡特朗讯等全球500强企业担任全球、亚太区或中国区总裁或副总裁执行助理，积累了丰富的企业运营管理经验，并具备非常优秀的中英文双语沟通和协调能力。孙律师出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》并发表数十篇并购、基金、电商领域的文章。孙律师擅长领域为：私募股权投资、企业并购、电商和劳动法律事务。电邮：sun.zhen@dentons.cn

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