江苏盐城阜宁阜农政府融资债权项目（江苏阜农投资有限公司定融）

　　忠声 | “前置TOT”是个啥子鬼

　　李继忠 李菡君

　　李继忠：执业律师、工程师、国家二级心理咨询师。律师老李、PPP老李、FIDIC老李，三位一体。国家发改委PPP专家库定向邀请法律专家、湖北省发改委/财政厅PPP专家库法律专家、湖北省律师协会建筑与房地产法律专业委员会委员，联系方式：13072744063。

　　李菡君：律师助理。

　　【摘要】“前置TOT”国庆节前就已经横空出世，PPP老李却蒙在鼓里。国庆节后，朋友一篇雄文《真假TOT—李逵还是李鬼》惊醒PPP老李，“前置TOT”之说引起PPP老李浓厚兴趣。PPP老李将自己对“前置TOT”理解写出来，一家之言，仅供拍砖。

　　【关键词】 前置TOT 后置TOT 中置TOT 传统TOT 真假TOT

　　一、引言

　　1、四化问题。史耀斌2017年7月31日在进一步推进PPP规范发展工作座谈会谈到PPP发展不规范的“四个问题。一是支出责任“固化”问题。二是支出上限“虚化”问题。 三是运营内容“淡化”问题。四是适用范围“泛化”问题。

　　史耀斌关于不规范PPP“四化”的讲话，在PPP江湖引起震动。

　　2、收紧问题。江苏省财政厅2017年10月2日在省实施PPP项目培训班上提出“对于无现金流、完全政府付费的项目从严从紧控制，当PPP项目财政支出责任到当年一般预算支出10%时，一律不安排新的PPP项目。”

　　江苏省财政厅要收紧政府付费PPP的表态引起PPP江湖高度关注，也引起PPP老李胡思乱想。PPP老李，您不要疑神疑鬼好不好。

　　3、惊醒老李。国庆节过后，一篇雄文《真假TOT—李逵还是李鬼》引起PPP老李关注，夸张的讲，惊醒PPP老李。

　　文章作者之一同PPP老李都是国家发改委PPP专家库的专家，PPP老李十分熟悉他：爱憎分明，一东北爷们。

　　《真假TOT—李逵还是李鬼》一文针对江苏省某市“前置TOT”模式提出异议，“存量项目操作PPP，------急功近利，将国家出台的好政策变成“万金油”，无底线创新，破坏了真正愿意参与运营，有运营能力的社会资本参与PPP项目的热情，这可是PPP发展的大忌啊”。文如其人。

　　其他观点请看客们，详见《真假TOT—李逵还是李鬼》一文。

　　二、前置TOT惊醒梦中人

　　PPP老李在国庆节围绕巴东做了系列文章，有图有真相。

　　巴东系列后又围绕WBG之2017版《PPP合同编制指南》做系列文章，同样有图有真相。

　　国庆节后，《真假TOT—李逵还是李鬼》惊醒PPP老李。“前置TOT”国庆节横空出世，PPP老李却蒙在鼓里。“前置TOT”之说引起PPP老李浓厚兴趣。

　　实话实说，国庆节前，PPP老李正在研究TOT。为什么要研究这个劳什子江苏盐城阜宁阜农政府融资债权项目？因为国家出台政策鼓励存量资产做成PPP，TOT将大行其道。

　　首先，存量项目总是比较难的。律师嘛，就是解决难题的，律师老李喜欢见难就上。

　　其次，存量项目总是比较有趣的。PPP老李嘛，就是比较有趣的，PPP老李喜欢有趣的事儿。

　　第三，存量项目总是比较奇葩的。做PPP的都希望两标并一标或三标并一标，PPP老李目前好没有听说有四标并一标的。存量项目比如TOT可以有四标并一标的奇葩问题。PPP老李也是奇葩的喜欢奇葩的问题。

　　四标并一标？对您没有看错，四标并一标，也就是四标合体。这个更有难度吧？

　　第四，存量项目将比较有荣光。2017年7月7日，发改委公开发布《关于加快运用PPP模式盘活基础设施存量资产有关工作的通知》，鼓励通过转TOT、ROT、TOO、委托运营、股权合作等多种方式，将“优质资产”所有权、股权、经营权、收费权等转让给社会资本，盘活现有的存量基础设施项目。引起PPP专家一片叫好之声，有专家称政府要将“压箱底的宝贝拿出来”同社会资本合作搞TOT，TOT将大行其道，风光无限。

　　PPP老李个人认为，存量项目的难，不仅仅体现在税务上，也不仅仅体现在法律上，更体现在语言上。存量项目或资产的处理，见证了有人不好好说话，需要给您配语文老师。

　　从网上找来《“前置TOT”引领盐城开启PPP模式创新》一文。该文称，“前置TOT”克服了“传统BOT和TOT模式的弊端”。PPP老李稍微引申一下：“前置TOT模式”既然克服BOT模式的弊端，那么结论：“前置TOT模式”也克服PPP模式的弊端。这个结论逻辑上是成立的。

　　“前置”一下TOT就这么厉害了？“后置”一下TOT效果如何？“中置”一下TOT效果如何？这在逻辑上都是成立的。PPP老李，您是P专家，您以为如何？这个问题作为P专家不可以胡说胡诌，PPP老李多的是困惑。

　　困惑一：“前置TOT模式”就可以引领您开启PPP模式创新吗？

　　困惑二：“后置TOT模式”已经拖了您搞PPP模式后腿了吗？

　　困惑三：“后置TOT模式”就是“传统TOT模式”吗？

　　为了更深入的搞懂“前置TOT”是个啥子鬼，PPP老李随即旋即马上收集了一些公开背景资料特别是具体人员是如何“前置”TOT的。

　　还是PPP可乐，还是PPP靠谱。PPP老李谈谈自己是如何理解“前置TOT”，供大家拍砖。

　　三、被“前置”的项目介绍及点评

　　1、项目背景。2015年12月，盐城市委市政府决定用PPP模式实施盐城市新水源地及引水工程，该项目总投资67.8亿元，涉及盐城大市区及建湖、射阳县，惠及近500万人口。该项目是2016年盐城市头号为民办实事项目，也是全省十大重大民生保障项目，该项目还入选财政部第三批示范项目。

　　新水源地及引水工程PPP项目是盐城市第一个采用PPP模式实施的重点项目，也是2016年首次PPP项目推介会之后落地的项目之一。

　　按照实施方案，新水源地及引水工程政府与社会资本合作期为27年，其中2年为工程建设期，运营管理期是25年。目前工程正按时序进度稳步推进中，2月28日工程主线及各条直线施工已全面展开，主线各泵站土建完成50%以上，7月11日工程首段顶管顺利出洞，没有特殊情况，明年6月可交付使用。今年土建工程可全部结束。

　　2、常态工程。项目不过融资设计建造运营，一个供水工程也不是啥量子工程。PPP项目是如何操作的？“传统的操作”：组成联营体公开招投标。但是盐城没有按照常规的程序去做。为什么不按照常规的程序去做，按照媒体公开的原因，是由于传统的操作模式有瑕疵，换句话讲，现在的操作更具“物有所值”

　　新水源地及引水工程PPP项目没有选择“传统的操作”别出心裁的搞出了个所谓“前置TOT”模式。

　　3、自白和点评。该项目是如何“前置”TOT的，且听盐城市相关人士娓娓道来。（江苏盐城：着眼大民生 稳健推进PPP）

　　（1）“为确保盐城市新水源地及引水工程PPP项目的建设工作如期顺利开展，同时为了确保工程质量，降低建设过程中的各类风险和隐患发生概率，盐城市政府决定自行建设该项目，采用公开招标方式选择施工方，建成后采用TOT的模式移交给项目公司运营。”

　　PPP老李点评。首先，新建项目如何同TOT扯上了，让人脑洞大开。其次，“自行建设该项目”？是采取非PPP（传统建设）方式吧。第三，施工方完成后再“移交”给项目公司，施工方同运营方不是一体。这个是PPP模式吗？

　　（2）“盐城市采用TOT的模式实施，由政府方负责建设，项目建好后移交给项目公司运营。但与BOT模式相比，增加了移交的环节，无论是资产转让还是特许经营权转让都将有税负，增加政府支出。若采用设立子公司进行股权转让，国有股权转让时需进行评估及招拍挂程序，具备一定风险。同时社会资本虽然可以提前介入建设，中标社会资本与工程建设方之间并无直接的权利义务关系，其提出的合理化建议可能不被采纳。”

　　“盐城并没有简单套用传统的TOT模式，而是进行了创新和优化，重新构架交易流程。在政府方进行工程招标和PPP运营方招标完成后即成立PPP项目公司，由政府方选定的施工方负责本项目的施工，同时政府方与PPP项目公司签订特许经营协议，由项目公司负责承接政府方建设工作，并负责项目建设所需资金的筹措以及项目后续运营，期满后移交给政府。项目公司直接将其融资用于该项目工程款的支付，从而避免项目建成后移交的税负和风险。PPP项目公司支付工程款的过程中，社会资本作为股东方则可以更加充分地参与建设过程，直接与施工方进行技术交流，确保建设与运营的有效衔接 ”（参加PPP培训班学习心得）

　　PPP老李点评。首先，施工方同运营方不是一家，两者也没有组成联营体，从PPP全生命周期的特点而言，将该项目说成是PPP项目，这个或许是仁者见仁智者见智。但是，如果从政府方角度来看，该项目是“传统模式”+“委托运营”。

　　其次，前面一段话，隐约透露出政府方或政府方代表（一般是平台公司）同社会资本共同出资组成项目公司政府方不同社会资本方（运营方）组成项目公司反倒是一件奇怪事情。这个项目同“公建公营”模式十分相似。何为“公建公营模式”？政府出资（投资）建造，项目建成后委托国有企业（地方国企）运营。

　　第三，假设运营方就是盐城市平台公司（或地方国企），则项目是典型公建公营模式，如果政府方的平台公司同运营方组成项目公司负责运营，则项目是“公建混营”。

　　第四，从法律角度来看，项目公司如何承接政府方“建设工作并负责项目建设所需资金的筹措”这里面还有许多法律方面的不清晰。当然，既然是PPP嘛，当然就是你中有江苏盐城阜宁阜农政府融资债权项目我，我中有你。

　　（3）“某某介绍，采用“前置TOT”模式，社会资本方从项目规划到建设、运营全程介入，政府负责监督考核，水质达标政府才付钱。社会资本方为了降低投资和运营成本，会不断寻求最优化的方案，保证工程效益最大化。这样一来，既保证了工程质量，又减轻了政府负担，提升了水质。更为直接的效果是，通过盐城市各部门的全力以赴，科学设置实施方案，抓住每个细节测算成本，使25年的运营总成本从158.9亿元下降到107.4亿元。”“根据新水源地及引水工程PPP实施方案，工程总投资62.03亿元，其中PPP工程为38.68亿元。按照方案，政府和某公司、某基金共同出资11.6亿元，即总投资的30%作为资本金组成项目公司，通过市场化手段融资用于工程建设”

　　PPP老李点评。首先，上项目是关键，不管黑猫白猫，能逮住老鼠的就是好猫。其次，本项目确实是个多赢项目。第三，专家您懂的多，专家您说说，这个是啥建设管理模式？不是说了这是“前置TOT”模式嘛。PPP老李建议还是将本模式命名为“盐城模式”靠谱。

　　（4）“更值得一提的是，PPP工作组创造性地在全国首次提出前置TOT方式，得到财政部PPP中心的肯定。据悉，PPP模式主要包括BOT(建设-运营-移交)、TOT(移交-运营-移交)、ROT(改建-运营-移交)等方式，每个方式各有利弊。前置TOT方式，在招标工程招标的同时招选运营方，工程由政府方组织建设，通过公开招标招选国内顶尖工程施工方，同时公开招标国内顶尖运营方，让运营方全程参与工程建设，既确保了工程建设质量，又由项目公司负责支付解决了工程款问题。”（借力PPP，盐城巧解融资难题实施“一桶水”战略工程）

　　PPP老李点评。首先，现在鼓励模式创新，不过工程模式种类太多，不是这种就是那种，不是现代的就是传统的，创新空间有限，这跟是否得到别人首肯无关。

　　其次，判断一个项目是否是TOT还是要结合TOT定义，详见下面关于TOT定义。根据以下TOT定义，PPP老李基本上可以将“前置TOT”从TOT排除，改锥和钉锤明显不同。财政部PPP中心的肯定不是标准。

　　第三，“前置TOT”达到政府目的了吗？似乎达到了，是个多赢局面。从这段文字的描述，您还可以得出啥结论？此处省略若干字。

　　四、TOT定义

　　1、记者定义。“TOT（移交—经营—移交）模式是国际上较为流行的一种项目融资方式。TOT通常是指政府部门或国有企业将建成项目一定期限的产权或经营权，有偿转让给社会资本方，由其进行运营管理；社会资本方在约定的期限内通过经营收回全部投资并得到合理的回报，双方合约期满之后，社会资本方再将该项目交还政府部门或原企业的一种融资方式。”

　　上面关于TOT定义是《“前置TOT”引领盐城开启PPP模式创新》一文引用的定义。这个定义权威吗？还有更权威的关于TOT的定义。

　　2、官方定义。早在2014年11月，财政部在《政府和社会资本合作模式操作指南》（也就是非常著名的《财金〔2014〕113号》）中，政府和社会资本合作模式操作指南给有关PPP模式重要术语给出了官方的定义。以下是更权威的财政部官方关于TOT定义。

　　转让-运营-移交（Transfer-Operate-Transfer，TOT），是指政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。

　　3、PPP老李观点。各种模式之间有相同的地方也有不同的地方，正是这不同地方将此模式同彼模式区别开来。

　　作为律师老李，是如何理解TOT的？如何准确理解TOT，这里面有几个关键词：首先，存量；其次，所有权转让；第三，对价（有偿）。当然如何理解“所有权转让”还是有相当的讲究的，此处不展开。

　　其实从TOT定义中就可以准确理解TOT，很容易的将TOT模式同其他模式区别开来。除非您在装睡：您一个新建项目谈啥TOT呀。

　　4、存量其他模式。存量资产的处理还有其他模式，《政府和社会资本合作模式操作指南》还有委托运营和管理合同的定义，这都是模式工具箱中的一种。同样，根据委托运营定义就很容易将彼此区别开了。

　　委托运营（Operations & Maintenance，O&M），是指政府将存量公共资产的运营维护职责委托给社会资本或项目公司，社会资本或项目公司不负责用户服务的政府和社会资本合作项目运作方式。政府保留资产所有权，只向社会资本或项目公司支付委托运营费。合同期限一般不超过8年。

　　管理合同（Management Contract，MC），是指政府将存量公共资产的运营、维护及用户服务职责授权给社会资本或项目公司的项目运作方式。政府保留资产所有权，只向社会资本或项目公司支付管理费。管理合同通常作为转让-运营-移交的过渡方式，合同期限一般不超过3年。

　　5、回答问题。委托运营是不是TOT？回答：委托运营不是TOT。资产租赁或资产出租（LOT）是不是TOT？PPP老李回答：资产租赁或资产出租不是TOT。有人将“经营权转让”认为是TOT。

　　如何理解经营权详见下面论述。

　　五、经营权转让的准确理解

　　1、人和魂。

　　2、TOT实践。

　　3、人为原因。

　　4、案例。

　　六、结论

　　1、“前置TOT”同TOT（包括“传统TOT”和“后置TOT”）无关。

　　2、“前置TOT”同BOT（传统PPP）无关，同“现代PPP”无关。

　　3、“前置TOT”本质就是“公建模式+委托运营”或者“公建模式+管理合同”。

　　叫啥不重要，但是不要误导，更不要指鹿为马。

　　参考资料

　　一、“前置TOT”引领盐城开启PPP模式创新（盛洁 施飞 宁永才 中国财经报 发布时间：2017-09-29）

　　二、真假TOT—李逵还是李鬼（张宇 宾华 ）

　　三、江苏盐城：着眼大民生 稳健推进PPP（于丽 中国财经报 发布时间：2017-09-29）

　　四、参加PPP培训班学习心得

　　五、TOT模式 在纠结和迷茫中摸索前行——南京市城东、仙林污水处理厂PPP项目法律咨询服务有感（刘飞）

　　六、《政府和社会资本合作模式操作指南》（财金〔2014〕113号）