重庆市武隆喀斯特旅游产业债权资产转让项目政府债定融（武隆喀斯特国际旅行社）

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破产受理前六个月内银行扣划债务人资金的性质和效力

基本案情

法律

问题

乙银行自行扣划甲公司资金的行为，是否属于《企业破产法》第32条规定的“对个别债权人进行清偿”？

不同观点

甲说：否定

《企业破产法》第32条规定的个别清偿行为，是债务人主动向债权人实施的偿还债务的行为，银行基于其对债务人银行账户控制行为所进行的扣划，不是债务人主动为之，不属于债务人的清偿。

乙说：肯定

判断银行的扣划行为是否应予撤销，关键在于债务人的破产财产是否因该行为而减少。本案中，银行利用自身优势地位单方实施扣划行为，客观上造成甲公司财产的减少，损害了其重庆市武隆喀斯特旅游产业债权资产转让项目政府债定融他债权人平等受偿的利益，属于个别清偿行为，依法应予撤销。

法官会议意见

采乙说

人民法院受理破产申请前6个月内，银行债权人利用其对债务人银行账户的控制地位扣划债务人银行账户资金清偿其债务的，属于《企业破产法》第32条规定的“对个别债权人进行清偿”的行为，管理人请求人民法院撤销的，人民法院应当予以支持，但符合《企业破产法》第32条规定的使债务人财产受益的除外。

意见阐释

（一）关于贷款合同中约定的“扣款还债”条款的效力和性质的问题

贷款合同中关于银行在贷款到期后（包括通过加速到期条款使贷款提前到期），债务人未及时履行还款义务时、银行债权人直接扣划债务人银行账户内的资金用于清偿自身债权的约定，在不存在其他无效情形的情况下，应当视为当事人之间合法有效的约定。但如何认定其性质，将直接影响到银行的扣划行为能否撤销。我们认为，银行“扣款还债”行为不应视为抵销权的行使，不能以该行为不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第44条的规定情形为由，认定其有效，而是依然要从《企业破产法》第32条规定的构成要件来判断。理由如下：

第一，银行扣款还贷行为并不符合行使抵销权之特征。抵销权本质特征为不存在实际的履行，债务不进行现实的交付行为，双方一致的意思表示一经作出，则双方间的相应债权债务关系即告消灭。但在银行“扣款偿债”的过程中，并非不进行任何现实的交付，银行依然要从存款人所有的账户上将相应存款扣划入银行自有账户，改变存款人账户中的相应信息记载，以此来改变相应款项的归属，实现相应债务的清偿，否则存款人对存款仍依法享有绝对支配权，银行没有权利拒绝存款人的支配行为。

第二，如果认可银行扣划行为属于抵销，并不利于对其他权利人的保护。银行依据合同取得的扣划权相当于通过约定的形式使银行获得优先清偿权，而这种优先权既无法律规定亦缺乏对外公示手段，尤其是在债务人存在破产原因的情况下，银行凭借此种约定的优先权获得优势清偿，不符合公平清偿的原则。

第三，从贷款合同签约地位上来看，银行通常处于优势地位，而且因为银行从事的业务性质关系，使其显然比其他债权人更有能力控制债务人资金款项，认可银行扣划的效力并将其与破产抵销权行使相等同，激励了银行债权人在债务人陷入困境时，争相通过扣划实现债权的行为，进一步恶化债务人现金流和经营地位，加速债务人破产原因的形成。

第四，《企业破产法》第40条规定债权人在破产程序中可以通过行使抵销权获得优先性的保障，是针对互负债权债务的当事人之间债务处理而言的，目的在于维持此种互负债权债务的当事人之间的利益平衡，确保实质公正，而非鼓励和纵容个别债权人在债务人出现破产原因的情况下，依靠其优势地位进行个别清偿。不认可债务人出现破产原因的情况下银行通过扣划行为进行个别清偿，既是维护公平清偿原则之需，也可以倒逼银行等债权人通过破产程序行使权力，这对于解决目前我国破产程序启动难，增强债权人申请破产的动力具有特别意义。

（二）破产申请受理前6个月内，银行扣划行为能否依据《企业破产法》第32条规定予以撤销的问题

1.关于《企业破产法》第32条规定的个别清偿行为是否限于债务人的主动清偿

我们认为，将《企业破产法》第32条限于债务人主动清偿的行为有所不当。理由为：第一，《企业破产法》第32条虽然在立法上使用了“债务人……仍对个别债权人进行清偿的”表述，但是根据该条规定，判定个别清偿行为是否可以撤销的关键，是债务人财产是否因清偿行为而减少受损，是否对其他债权人的清偿利益造成损害，客观上是否有违破产法公平清偿的基本原则。清偿行为是由谁做出，并非问题的核心，可以在所不问。第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第15条虽然肯定了债权人经过诉讼、仲裁、执行程序而进行的个别清偿原则上不可撤销，但仍设定了例外情形，即在债权人与债务人恶意串通损害其他债权人利益的特定情况下也是可以撤销的，而这些个别清偿显然是由债权人主动采取措施并且借助司法手段实现的，而非债务人的主动清偿。所以，举重以明轻，债权人尤其是银行的主动强制划款清偿行为，不应影响对《企业破产法》第32条规定的适用。第三，“扣款偿债”应区分是银行擅自扣划还是按照合同约定扣划。银行擅自扣划的应当适用侵权法律来解决。银行按照合同约定“扣款偿债”，虽然与债务人完全主动履行债务有一定区别，但其中确实也包含了债务人事先认可的特定情况下予以履行债务的意思表示，并非完全脱离债务人清偿意愿。第四，这种过于狭义的理解，会变相鼓励债务人恶意规避法律、串通债权人利用上述方式抢先清偿，危及破产撤销权立法目的的实现。

2.银行“扣款偿债”行为是否一律应予撤销，是否需要设定例外情形的问题

我们认为，该问题需要平衡破产程序公平清偿的基本原则和市场正常交易秩序，从两个方面加以处理。

一方面，银行扣划行为属于“个别清偿行为”，根据《企业破产法》第32条规定，原则上应予以撤销。理由是：第一，根据《企业破产法》第32条规定的构成要件，银行扣划行为符合利用自身优势地位实施的单方债务清偿，造成了其他债权人清偿利益受损的客观结果，也未使债务人财产获益，故应属于个别清偿，原则上应予以撤销。第二，符合破产程序的公平清偿原则。银行在贷款合同中往往约定加速到期条款，利用格式条款强化交易中的自身优势。扣划偿债可认为是利用加速条款实现提前清偿，并且是建立在银行能够知悉并掌控债务人的账户情况、清偿能力等内部信息这一显著优势的基础上。不同的债权人可能都会有自己的相对优势，如果形成鼓励擅自私力救济的导向，必然与破产制度保障公平受偿的宗旨相冲突。第三，有利于引导正确的市场行为模式。如果以不能撤销为原则，势必会导致银行纷纷利用“加速到期”条款和优势地位，在债务人陷入困境或具备破产原因时，通过扣划行为满足自身债权的清偿，而不是积极通过申请破产来实现清偿，不但加速了对债务人的抢夺使其财务状况进一步恶化，也不利于债务人的正常经营甚者阻碍债务人自身拯救复兴的努力。

另一方面，出于对债权人之间利益平衡、破产公平清偿原则与正常债务清偿秩序之间的平衡需要，有观点主张可考虑就银行扣划行为的撤销规定设置例外情形。理由是：毕竟银行扣款是依据双方之间的合同约定，而且银行的扣划行为既包括本案加速到期后因清偿全部债务进行的扣划，也包括贷款合同存续期内，银行依照约定进行的按期扣划利息或还款的行为，一概予以撤销不仅可能破坏正常的债务清偿秩序，还可能会因银行对自身行为的不可预测性，转而通过增加其他风控手段维护自身贷款安全，从而增加市场主体融资成本。在设定例外的方式上，该种见解主张一是采取列举式，扩大对《企业破产法》第32条“但书”的解释，将惯常交易等银行正常进行的按期扣划利息等行为排除在外。此方式也是目前《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》采取的模式。方式二是加入对债权人主观因素的判断，将“有证据证明银行扣划时不知或不应当知道债务人已有破产原因的”排除在外。在举证责任上，考虑到银行在设定扣款条款时的优势地位，以及银行本身对于债务人资产状况比较了解，且其作为贷款人也有义务了解债务人资产状况以保障贷款的安全性，故可以考虑推定恶意和举证责任倒置的模式。此种模式面临的最大问题是缺乏立法层面的支持，以及在操作中由银行证明自身不存在主观恶意是否可行的问题重庆市武隆喀斯特旅游产业债权资产转让项目政府债定融；而且这种强调主观恶意的模式，可能会导致一些结果明显不公平的扣划行为因为银行不存在恶意而无法撤销。

对此问题，在法官会议讨论过程中，大多数意见主张两种例外情形都不予规定。理由是：第一种例外情形中，银行扣划的利息债权亦属于破产普通债权，不具有优先性，没有充分理由排除在撤销范围外。对于第一种例外情形，之所以建议予以特别规定，主要是基于实践中及时清偿到期利息可以免于后续罚息的计算，从而减少债务人财产的损失。但这种情形也可以通过适用《企业破产法》第32条“但书”条款来解决，即如果银行扣划利息的行为能够避免罚息损失的，相当于使债务人财产受益的清偿行为，可以不予撤销该部分利息的清偿行为，从而达到在现有制度框架内解决问题的效果。第二种例外情形属于对现有《企业破产法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》规定的突破，此种例外规定模式确实与我国目前的立法模式和相关规定不一致，而且容易导致明显损害债权人公平清偿的行为，因缺乏恶意的认定而不能被撤销的结果。此外，举证责任的适用还需进一步解释明确，举证责任倒置作为例外安排通常需要有法律明确规定，不宜通过答复形式予以确定。此外，考虑银行作为具有优势地位的债权人，可以有其他方式减少贷款风险，在审判实务中，仍应坚持公平原则，不宜给予其过多例外的优惠。

综上所述，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人具有《企业破产法》第2条第1款规定的情形，银行债权人利用其对债务人银行账户的控制地位扣划债务人银行账户资金清偿其到期债务的，属于《企业破产法》第32条规定的“对个别债权人进行清偿”的行为，管理人请求人民法院撤销的，人民法院应当予以支持，但符合《企业破产法》 第32条规定的使债务人财产受益的除外。

文章来源：“上海破产法庭”微信公众号

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