济源市虎岭经发信托计划（济源虎岭经开置业有限公司）

近年来济源市虎岭经发信托计划，随着投资业务的广泛普及济源市虎岭经发信托计划，股权投资中的“对赌协议”也越来越常见，对赌协议中附有的业绩补偿条款被普遍使用。当对赌失败时，投资方收到的业绩补偿款是否需要缴纳增值税，在实践中税务总局并没有相关明确的配套规定，引来不少争议，下文就该争议进行分析。

首先引入一个案例济源市虎岭经发信托计划：

2010年3月，A公司（以下简称“投资方”）与标的公司B及其实际控制人C公司签订了《增资协议》，根据增资计划，A向B增资人民币1,000. 00万元（其中10.00万计入注册资本，990.00万计入资本公积），增资完成后，A持有标的公司2.00%的股权。

增资计划中同时约定了盈利保证及股权回购的条款：标的公司B在2011年度经审计后的税后净利润不低于1,000.00万元人民币，2012年度经审计后的税后净利润不低于1,500.00万元人民币，2013年度经审计后的税后净利润不低于2,000.00万元人民币，若税后净利润低于上述标准，则标的公司的实际控制人C公司对投资方A公司进行现金补偿（补偿方式为：补偿金额=投资总额×每年未完成的净利润÷承诺净利润）；同时三方约定了退出机制，在约定期间内未能在国内证券市场公开上市的，由标的公司的实际控制人回购投资方的股权（退出价格按年收益率10.00%计算）。

2011年经审计后的标的公司税后净利润为800.00万元，未达到承诺净利润，C公司现金补偿投资方200.00万元，A公司会计上将200.00万元计入营业外收入。

争议：保底论的争执

目前在业内，一部分观点认为此业务下的业绩补偿款需缴纳增值税。理由在于认为该投资业务满足分布交易形成的一揽子交易行为，整个交易的本质其实是一项有偿融资行为，而非股权投资与股权转让，且资金投入方获取了至少保底的回报，应将收取的全部经济利益按“贷款服务”缴纳增值税。

依据是（财税〔2016〕36号）附件《营业税改征增值税试点实施办法》中对“贷款服务”的注释：贷款，是指将资金贷与他人使用而取得利息收入的业务活动。各种占用、拆借资金取得的收入，包括金融商品持有期间（含到期）利息（保本收益、报酬、资金占用费、补偿金等）收入、信用卡透支利息收入、买入返售金融商品利息收入、融资融券收取的利息收入，以及融资性售后回租、押汇、罚息 、票据贴现、转贷等业务取得的利息及利息性质的收入，按照贷款服务缴纳增值税。以货币资金投资收取的固定利润或者保底利润，按照贷款服务缴纳增值税。

反对的观点自然不认同保底论，笔者自身也是向反对观点倾斜的，笔者认为：

（1）保底收益的被投资对象与支付对象并不一致

从“贷款服务”来看，被投资方与支付利息方一般是指同一方，比如资金拆借业务，拆入资金方与支付利息方是一致的。但该案例下，由A公司以货币资金投资B公司，由C公司支付A公司业绩补偿款，并不一致，是否适用这一条值得商榷。

（2）业绩补偿条款的本质并非保底

从对赌协议的本身来看，对赌协议实际上是期权的一种形式，是一种契约型保护机制，是各方在平等、资源、公平的基础上达成的意愿，作用在于调整估值，平衡交易双方利益，减少交易风险，最大限度避免因信息不对称而带来的不公平，而不是为了获取保底收益。

从整个交易模式来看，投资方往往溢价增资，大部分投资款计入对方资本公积-资本溢价中，占少数股权比重，设置业绩补偿条款，一是为了平衡当时溢价增资带来的未来不确定风险，二是为了避免大股东恶意控制被投资公司经营状况从而损害小股东的利益。

另外，在这里引入一个说到对赌协议不得不提的经典案例——海南地税对海南航空的批复，该案例的结果对对赌协议企业所得税的影响可谓是深远，我们从中也可以得出一些对增值税的思考。

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海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函

琼地税函[2014]198号 2014-5-5

海南航空股份有限公司：

你公司《关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的请示》（琼航财〔2014〕237号）收悉，经研究，现答复如下：

依据《中华人民共和国企业所得税法》及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》关于投资资产的相关规定，你公司在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。

特此函复。

海南省地方税务局

2014年5月5日

批复的由来

“海南航空股份有限公司”以 61,856.77万元价格受让“海航酒店控股集团有限公司”持有的“北京燕京饭店有限责任公司”45.00%股权；以172,834.79万元价格受让“扬子江地产集团有限公司”持有的“北京科航投资有限公司”65.00%股权和海航酒店集团持有的科航公司30%的股权。

交易双方签订对赌协议：转让方海航酒店集团、扬子江集团的控股股东海航集团有限公司承诺，2009年、2010年、2011年，燕京饭店净利润如果无法达到预测的9,698.00万元、12,402.00万元、12,938.00万元；北京科航净利润如果无法达到预测的8,169.00万元、9,452.00万元、11,630.00万元，海航集团将按权益比例（燕京饭店45.00%股权、北京科航95.00%股权）以现金补偿方式补足净利润差额部分。

根据海南航空2009年度、2010年度、2011年度的年报披露：科航公司2009年实际净利润为-3,503.00万元，与海航集团承诺的缺口为11,672.00万元，相关差额公司已经于2010年上半年。全部收回。科航公司2010年净利润为60.25万元，与海航集团承诺的缺口为9,392.00万元，公司计划2011年上半年收回。

思考

这个案例是股权受让下形成的关于企业所得税的争论，转让股权方与支付业绩补偿方是同一方，虽然不同于最初案例增资下的业绩补偿，在业界也普遍被认为是个案，但仍能提供给我们一些思考：在该批复下，会计上业绩补偿应冲减投资方的长期股权投资的初始投资成本，企业所得税上调减长期股权投资初始计税基础，对比于当期确认收入，相当于纳税时间的延迟，该补偿收益在下次股权转让时反映，其实只是纳税的时间性差异，并不是说不交税。再看增值税，笔者认为，无论企业所得税上对业绩补偿款是如何处理，并不会影响该交易行为增值税上的定性。即当业绩补偿款调减长投计税基础时，不涉及增值税，这样的逻辑是通的；同理，当业绩补偿款确认当期收入时，亦不会涉及增值税。

增资下的业绩补偿，对价谈不上是由原股东支付，是否可以调减长投计税基础值得商榷，笔者认为确认当期收入更合理，同时，增值税上无需处理。

衍生

再说个题外话，上述案例中的业绩补偿款均由被投资方的实际控制人支付，假设业绩补偿款直接由被投资方支付，增值税上处理思路是否会不一样？

我们可以来回顾下早前被媒体称为“对赌协议第一案”的“海富投资对赌案”，有兴趣的可以自行百度下，该案的判决可谓是一波三折，很有意思，但这不是重点……笔者比较感兴趣的是在该案的对赌协议中有如下这一条款：

“如果2008年，甘肃世恒（被投资方）净利润低于3,000.00万元人民币，海富投资（投资方）有权要求甘肃世恒予以补偿，如果甘肃世恒未履行补偿，海富投资有权要求香港迪亚（被投资方的实际控制人）履行补偿义务”，看到了吧，被投资方也承担对赌失败的补偿义务，并且是第一顺位。

该案经一审、二审后最终由最高院认定，我们不去纠结这其中的过程如何扑朔迷离，直接看我们关心的结果：

最高法院否定了对赌条款的效力！

最高法院否定了投资方与被他投资方之间对赌条款的效力！

最高法院认为，海富投资作为企业法人，向甘肃世恒投资后与香港迪亚合资经营，故甘肃世恒为合资企业。甘肃世恒、海富投资、香港迪亚在对赌协议中约定，当甘肃世恒2008年净利润不能实现3，000.00万元的情况下，海富投资有权要求甘肃世恒给予补偿，这一约定使股东在不需要经过法定利润分配程序的情况下，直接从公司获得财产，使得股东可以不承担经营风险，而即当然可获得约定收益。其约定的实质不但损害了公司、公司其他股东、公司债权人的权益，也直接违反了《中外合资经营企业法》第八条合营企业关于利润分配的规定，最高法院基于此认定该约定无效。

所以，暂且不论直接由被投资方支付的业绩补偿款增值税如何处理的问题，首先从公司法角度，还有底线摆在这里，不得损害公司和公司债权人的利益。

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目前中国经济飞速发展，新的交易模式也层出不穷，类似“对赌协议”亦被业界争论了很久，税务总局是否也到了出台相关配套政策的时候呢？

来源：税务四部