大央企信托-4号上饶AA+标债政信（上饶的央企）

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建筑企业重整中抵销权大央企信托-4号上饶AA+标债政信的限制——以“单个项目单独清偿”为视角

编者按

10月16日大央企信托-4号上饶AA+标债政信，由中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学破产法研究中心、中国建筑业协会法律服务工作委员会、浙江省诸暨市人民法院、北京市破产法学会主办的“中国破产法论坛——建筑企业重整法律问题专题研讨会”在浙江诸暨市枫桥学院召开。国浩杭州张丽平、李杰律师共同撰写的《建筑企业重整中抵销权的限制——以“单个项目单独清偿”为视角》荣获此次论坛优秀论文征文二等奖。今天与您分享此文大央企信托-4号上饶AA+标债政信，以飨读者。

一、问题的提出

二、“单个项目单独清偿”方式的必然性及法理基础

三、破产抵销权性质的辨析

四、“单个项目单独清偿”方式与破产抵销权的冲突原因及解决

五、余论

摘要：当建筑企业进入破产程序后大央企信托-4号上饶AA+标债政信，实际施工人往往被赋予突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利，事实上在未付工程款范围内享有优先权。因此，实践中采取“单个项目单独清偿”的方式具有必然性。破产抵销权本质上也属于一种优先权，相关主体行使破产抵销权时，会与实际施工人的优先权产生冲突。在此类问题中，应当坚持破产抵销权中的“相互性”原则，当抵销的债权债务主体涉及实际施工人、债务人等多个主体时，抵销权的主张将不予支持，以此保护实际施工人及其他债权人的权益。

一、问题的提出

A企业为建筑企业，因陷入债务危机进入破产重整程序。管理人对A企业进行调查分析后，决定采取“单个项目单独清偿”的方式进行重整，即A企业在法院受理破产重整申请后收取的某一工程的工程款（含质保金）专款用于分配清偿该工程产生的破产费用和共益债务、工程债权。在此种重整方式下，可能出现与破产抵销权相冲突的情形，例如B企业为发包方，与A企业签订大央企信托-4号上饶AA+标债政信了甲、乙两个项目的承包合同，B企业欠付甲项目中一笔工程款尾款，按照《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）的相关规定，管理人应当向B企业追回该笔款项；同时，在破产重整受理日前，B企业经审计确认在乙项目中存在超付行为，B企业向A企业主张退还超付的工程款，并向管理人申报了债权。根据《企业破产法》关于抵销权的规定，B企业认为其欠付A企业的工程款和超付的款项均形成于受理日前，且不存在《企业破产法》规定的不得抵销的情形，故主张二者进行抵销。此时管理人遭遇难题，如果不同意B企业的抵销主张，则在现有破产法制度中难以找寻支持的依据；如果同意B企业的抵销主张，则损害了甲项目债权人的利益，因为按照上述清偿方式，甲项目收回的工程款仅用于清偿甲项目债权人，如果被抵消，则甲项目债权人的清偿额势必减少，而乙项目因不需要归还超付的工程款，乙项目债权人的清偿额得以提高，显属有失公平，可能导致重整的失败。

为解决这一问题，本文将从以下方面进行探讨：

1. 建筑企业重整采取“单个项目单独清偿”方式的必然性及法理基础，该论题的重要性在于明确讨论前提，如果建筑企业可以放弃此种清偿方式，则上述问题也将不存在；

2. 民法中的抵销权与破产法中抵销权的辨析，该论题的重要性在于明确讨论对象，如果这两种抵销权可以并行主张，则本文应对这两种抵销权进行回应，反之则不必；

3. 在冲突中寻找原因，并针对建筑企业重整中出现的各种抵销权行使场景进行讨论。

二、“单个项目单独清偿”方式的必然性及法理基础

建筑企业承包施工的工程往往存在转包、分包、挂靠等情形，建筑企业自身并不直接参与建设，而是由实际施工人负责。对于大型的建筑企业来说，此类工程不仅数量众多，且遍布全国各地，如何妥善处理成为顺利推进重整进程的重要问题。从相关规定和实践来看，“单个项目单独清偿”的方式存在必然性，但构建的法理基础仍然存在争议。

(一) “单个项目单独清偿”方式的必然性

1. 实际施工人可突破合同相对性

大央企信托-4号上饶AA+标债政信（上饶的央企）

从法律规定和实践来看，实际施工人可突破合同的相对性，直接向发包人主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建工解释（一）》）第四十三条第二款 [注1]规定虽然发包人与承包施工的建设企业签订施工合同，而实际施工人与发包人之间虽然不存在直接的合同关系，但仍可突破合同的相对性直接向发包人主张权利，发包人在欠付的工程价款范围内直接向实际施工人支付工程款。

如果建筑企业进入破产程序，按照《企业破产法》的规定，在发包人与建筑企业的承包合同有效的情况下，基于承包合同产生的工程款应当属于债务人财产。债务人财产应当由全体债权人公平清偿，若实际施工人突破合同相对性向发包人主张，发包人直接将工程款支付给实际施工人，形式上属于个别清偿行为，故就《建工解释（一）》与《企业破产法》的适用问题出现了争议。就该争议问题，司法案例已给出较为明确的意见，在明业建设集团有限公司、袁文忠建设工程施工合同纠纷中 [注2]，一审法院认为，破产程序中应优先适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条（内容与《建工解释（一）》第四十三条第二款相同）的规定，因为，该条规定是为保护农民工的合法权益作出的特别规定，其目的在于实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情形下，对于实际施工人权益予以特别保护，该观点得到了二审法院（浙江省高级人民法院）和再审法院（最高人民法院）的支持。

综上，即使管理人不采取“单个项目单独清偿”方式进行重整，将各项目工程款归集为债务人财产并由全体债权人共同清偿，受到损害的实际施工人可直接提起诉讼向发包人主张支付工程款，仍会形成各项目工程款单独用于对应项目清偿的效果。

2. 实质公平

从实质公平看，“单个项目单独清偿”方式符合“谁投资，谁受益”原则和“生存优先”原则，应当也必然运用于建筑企业破产案件中。

(1) “谁投资，谁受益”原则

该原则由来已久，早在17世纪，洛克在《政府论》中关于劳动价值论的阐述中就曾提及，某人以私人劳动作为投入，该私人劳务带来的收益就可以界定给劳动者。我国的《中华人民共和国宪法》建立了按劳分配为主体、多种分配方式并存的社会主义基本分配制度，多种分配方式指按生产要素分配，包括资本、技术、自然资源等，这一分配方式也充分体现了“谁投资、谁受益”的原则。 [注3]在该原则下，某一工程项目建设、维修等工作均是由实际施工人完成，该项目的工程款也应该由实际施工人取得，如果各项目的工程款汇总分配，最终会导致部分项目的收益由其他对该项目没有贡献的债权人参与分配，导致实质的不公平。在上述提及的案例中，法院认为，承包人将建设工程转、分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求，该观点实质上承认了“谁投资，谁受益”的原则。

(2) “生存优先”原则

如上所述，赋予实际施工人突破合同相对性的权利，本质在于保护农民工的合法权益，系出于保护农民工生存权的目的。《企业破产法》中也不乏体现该原则的规定，例如保护职工债权的优先受偿顺位。优先权制度旨在维护社会实质的公平与正义，并可以解决实际问题，维护社会稳定。如果在破产程序中对各类债权都平等对待，实质却很有可能违背了社会公平和正义。优先权制度在各国虽有差异，但是其功能主要体现在四个方面：保障人权、公平保护弱者、维护经济秩序和保护社会公共利益，赋予职工债权优先权符合优先权制度的原理。 [注4]从这个意义上说，农民工的生存权属于人权，其在发包人和建筑企业之间处于弱势地位，而农民工权益的保障事关经济和社会的稳定。因此，如果实际施工人的债权属于普通债权，无法单独获得清偿，将造成农民工的权利顺位低于企业职工，导致“生产优先”原则在破产程序中出现了矛盾的情形，而且该矛盾的情形将导致企业职工可以享受实际施工人的劳动成果，显然是不合理的。故，有必要建立“单个项目单独清偿”方式，赋予实际施工人某种优先权，间接保护农民工的合法权益。

3. 提高效率

破产程序在关注公平的同时也需要注重效率，加快破产清算案件审理，这不仅事关每一个程序参与主体利益实现的快慢，对整个社会的营商环境构建也十分重要。若建筑企业破产程序中不采取“单个项目单独清偿”的方式，不但不能取得所谓公平清偿的结果，甚至还会导致破产衍生案件频发、实际施工人与管理人矛盾加剧、建筑企业难以追回税金和管理费等问题，严重阻碍破产程序的推进，甚至导致重整的失败。因此，建筑企业破产案件中采取“单个项目单独清偿”的方式具有必然性。

(二) “单个项目单独清偿”方式的法理基础

尽管“单个项目单独清偿”方式在实践中具有必然性，但就该方式的法理基础仍然具有争议性，该问题的实质是实际施工人基于何种法律上的原因可以不受破产程序的影响而取得项目工程款。从学说和实务来看，基本形成了三种理论，分别为“取回权说”、“别除权说”、“共益债务说”。

1. 取回权说

“取回权说”认为工程款不属于债务人财产，实际施工人可享有取回权。该观点认为工程款是否属于债务人财产需要进行实质审查。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条第一项规定，债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产的财产不应认定为债务人财产，该观点认为实际施工人与债务人之间的合同关系属于上述司法解释中的“其他法律关系”，因此工程款属于实际施工人的财产。 [注5]

除此之外，对于还未由债务人占有的工程款，虽不适用取回权制度，但有观点认为该情形下工程款仍然不属于债务人财产，应当由实际施工人向发包人主张不当得利请求权。该观点认为，存在违法分包、转包情况下，发包人与建筑企业之间的合同无效，实际施工人与建筑企业之间的合同亦因违反法律禁止性规定而无效，发包人因实际施工人在工程上投入的劳务、建筑材料等获利，并无法律或合同依据，实际施工人据此有权请求发包人予以返还，实际施工人与发包人之间构成不当得利之债。 [注6]

2. 别除权说

别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿权利。 [注7]《联合国国际贸易法委员会破产法立法指南》中也特别强调，承认原已存在的债权人的权利，尤其是关系到债权人的担保权益和优先权方面的权利，提高破产法的可预测性。因此，别除权虽非破产程序中特设的权利，而是来源于其他法律规定，但破产法依然予以认可。《企业破产法》中关于有财产担保的规定，即属于别除权。别除权常见的权利基础为约定担保权，主要是担保物权，但基于某些特别优先权，也可构成别除权，例如消费者购房款优先权、建设工程价款优先权。

有观点认为，实际施工人对发包人享有的实体权利不应受建筑企业进入破产程序的影响，实际施工人的权利具有一定的优先性，参照担保物权人的相关规定，即使发包人欠付工程款属于债务人财产，实际施工人仍然可以追索。 [注8]该观点与别除权的构造尤为相似。实际施工人因可以直接向发包方主张支付工程款，即使按照货币占有即所有的原则，将汇入债务人的工程款作为债务人财产，也应当赋予实际施工人优先权，且该优先权仅限于该项目工程款范围内，与一般优先权有所区别，符合特别优先权的构造，可以成立为一种别除权的权利基础。

司法实践中，在苏州市凤凰建筑安装工程有限公司与纪良奎破产债权确认纠纷一案可资参考 [注9]，法院认为建筑工人的劳务报酬属于建设工程价款的范畴，在破产中具有优先受偿的属性，该优先权依附于其在各自特定工程项目中作为建设工程价款组成部分的劳务工作量，其优先权能否实现取决于各自对应工程项目中的建设工程价款能否从各个工程项目的发包方处实际受偿，故如劳务费债权在对应的工程项目中优先分配不足额的，只能作为一般普通债权参与破产债权分配。该观点对实际施工人工程款的认定与担保物权的清偿方式一致，实际上认可其属于一种别除权。

3. 共益债务说

《企业破产法》第四十二条规定了“共益债务” [注10]，共益债务由债务人财产随时清偿，因此也具有一定的优先性。因构成共益债务的基础不同，该学说主要可分为两类，一是履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，二是因债务人不当得利所产生的债务。

(1) 履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务

该观点认为对未履行完毕的在建工程的合同，如果按照清算方式处理，将会付出巨大的时间成本和经济成本，而通过重整的方式，保留建筑企业的主体资格，继续与发包人、实际施工人履行合同，管理人负责对每一笔工程款的支付进行审核，确保工程款实际用于工程施工中，这种方式有利于实现债务人财产的最大化，避免农民工工资拖欠、在建工程无法交付导致的社会问题。 [注11]

(2) 因债务人不当得利所产生的债务

该观点认为破产程序中，发包人支付给承包人的工程款属于债务人财产，但实际施工人享有不当得利返还请求权。如不当得利返还请求权产生于破产申请受理前，实际施工人只得享有普通债权并向债务人申报，如不当得利返还请求权产生于破产申请受理后，则属于共益债务，应由债务人财产随时清偿。 [注12]

实践中，郑州中院在河南省建设集团有限公司重整案件中创设了“预留公益债模式”，法院认为发包人支付至承包人的工程款属于建设集团的财产，但实际施工人对此享有不当得利返还请求权，如不当得利返还请求权产生于重整申请受理后，此不当得利属于共益债务，应由债务人财产随时清偿，不违反有关禁止个别清偿的规定，因此，法院创设预留共益债，成功破解建筑企业重整期间项目工程款支付障碍，保障了实际施工人利益。 [注13]

4. 小结

上述观点均可以在保护实际施工人权益方面取得效果，也具备一定的合理性，实际上，无论采取何种学说，实际施工人均享有了某种优先权，可就工程款优先于普通债权获得清偿。但从法律效果看，笔者更赞同“别除权说”，理由如下：

(1) “取回权说”将使工程款的支取脱离管理人控制，实际施工人可能挪作他用或弥补自己的亏损，无法保障实际施工人下的农民工获得清偿。此外，管理人无法就取回权的行使收取管理人报酬，管理人为追回、支付工程款所做的工作缺少对价，对管理人不公平，且不利于提高管理人工作的积极性。采取“别除权说”不仅可以将工程款的支付置于管理人监督下，也可保障管理人报酬的收取，实现多方共赢。

(2) “共益债务说”的优先权属于一般优先权，需以全部的债务人财产随时支付，与“单个项目单独清偿”方式的构造有所不同，可能造成亏损项目工程款由其他项目所得清偿的情形。此外，若债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，则“共益债务说”在债务人自有财产极低的情况下，不利于保障实际施工人的权益。采取“别除权说”可最大化的提高实际施工人的优先顺位，有效隔离各个项目工程款串用的风险，有利于间接保障农民工工资的取得。

三、破产抵销权性质的辨析

破产抵销权规定在《企业破产法》第四十条，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。我国《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中有法定抵销 [注14]和合意抵销 [注15]的规定。破产抵销权和民法抵销权均可以实现结算双方债权债务的作用，但两者之间也有多处不同，例如相比于民法抵销权，在破产抵销权中，未到期债权、附期限债权、附条件债权、不同种类的债权均可以相互抵销；但破产抵销权一般情况下只能由破产债权人行使，在抵销权的范围上也存在限制，如破产受理后或者破产怀疑期内取得的债权债务不得抵销。 [注16]既然破产抵销权和民法抵销权存在关联和不同之处，那么二者究竟属于两种不同的并行的权利，还是普通法和特殊法的关系，抵销权的性质对于解决本文的问题十分重要。

(一) 破产抵销权是民法上抵销权在破产情形的特殊适用

通说认为，破产抵销权也并非破产法独创的权利，该制度源自于民法中的抵销权，有观点认为破产抵销权是民法抵销权在债务人破产情形下的扩张适用，例如破产程序中给付种类不同的债权也可抵销 [注17]；有观点认为破产抵销权是对民法抵销权加以适当的扩张或限制，破产抵销权不适用民法中对抵销权关于未到期、附期限、附条件、标的物种类等限制，此为扩张，但另一方面，破产抵销权为保障抵销的公平，规定有禁止抵销的条款，此为限制 [注18]；有观点认为破产抵销权是民法抵销权的延伸，但并未扩张适用民法中的抵销权，而是对抵销权进行了限制，二者是包含与被包含的关系，因为债权提前到期和给付种类的金钱化是破产程序的固有特点，破产抵销权仍严格遵守民法中的抵销要件，不存在扩张之说 [注19]。

从比较法上看，大陆法系的国家也认可破产抵销权是民法抵销权的延伸这一观点。在日本破产法中规定有抵销权（《破产法》第67条第1款），破产法的这一规定使民法上已存在的抵销权在破产程序中得以行使，但为了防止恶意抵销，破产法原则上禁止在危机时期为创设新的债权债务关系而后的抵销。 [注20]在德国破产法中规定有抵销权（《破产法》第94条、95条、96条），破产程序启动前根据德国《民法典》成立的抵销权不受破产程序的影响，破产程序启动时，如果债权附有延缓条件、尚未到期或者尚未指向同类给付，也可进行抵销，但程序启动后债权人取得债权或承担负责则往往不被允许抵销。 [注21]

(二) 破产抵销权具有优先性

若某破产债权人对债务人享有破产抵销权，即使其对债务人的债权为普通债权，但其行使抵销权的后果实质上是在债务人丧失清偿能力的情况下使其债权在抵销额度内得到全额、优先的清偿。 [注22]抵销权与别除权都是保证债权人优先受偿性质的权利，但别除权可能因担保物的贬值或缺失导致无法得到完全的清偿，而抵销权不存在损失风险，因而从保护债权人利益的角度看，抵销权的作用更加明显。 [注23]例如债权人对债务人享有100元的普通债权，若债务人清偿率为10%，其仅能取得10元的清偿款，损失90元，但若债权人同时欠付债务人100元的债务，则二者抵销后，债权人和债务人的债权债务结清，债权人以对债务人的负债实现了债权的全额清偿。

比较法上也均认可抵销权具有优先性。在日本破产程序中，承认抵销权的理由之一是抵销制度担负了担保的功能，债权人通过行使抵销权，而不根据破产手续就能优先得到清偿。 [注24]英国破产法中认为，抵销权的规定有利于债权人，因为债权人会就其对破产人的欠款得到完全的债权，在Stein v. Blake [1995]2 ALL ER 961一案中，Lord Hoffmann 主张当当事人之间通过扣留的方式提供担保以确保其清偿能力时，不得剥夺破产一方当事人的这种担保。 [注25]在美国破产法中，抵销权在债权人可予抵销的额度内应视作担保物权，债权人有权获得全额清偿，此种“偏颇待遇”并不违反破产程序的公平原则，因为如果抵销权在通常的商业惯例中被视为与担保财产具有同等功能，那么在破产程序中，这种权利就应当得到与担保物权同等的对待。 [注26]

综上，无论破产抵销权对民法抵销权进行了扩张或者限制或者二者皆有，可以明确的是二者并非两个独立并行的权利，破产抵销权应是民法抵销权在破产程序中的特殊适用。此外，在债务人处于破产情形下，债权人的抵销权相较于其他普通债权人而言无疑属于一种优先受偿的权利。

四、“单个项目单独清偿”方式与破产抵销权的冲突原因及解决

前文已经详细分析了“单个项目单独清偿”方式的必要性及破产抵销权的性质，可以看出实际施工人对工程款享有某种优先权，而在本文开头部分提及的发包人的抵销权实质上也属于一种优先权。此二者优先权存在相同与区别：

1. 相同之处在于，首先，这两种优先权并非破产法独创的权利，而是源于其他法律规定，破产法对其进行了确认；其次，这两种优先权都是特别优先权，实际施工人在工程款范围内享有优先权，债权人在可抵销的限额内享有优先权，不足部分均作为普通债权清偿。

2. 区别主要在于，对实际施工人的优先权更多的是尊重和保护，因此受到的限制较小，但破产法对抵销权特殊性主要以防止滥用为主，因此受到的限制较多。

就本文的案例中，当发包人B企业准备将甲项目欠付的工程款与乙项目超付的工程款进行抵销时，本质上是其抵销权与甲项目实际施工人就甲项目工程款享有的优先权之间的冲突。该冲突的解决应当遵循“相互性”原则，即该案例中的发包人不得就对甲项目的应付款与对乙项目的应收款行使抵销权，此外，在建筑企业重整程序中，抵销权的行使也应当受到限制。

(一) 抵销权中“相互性”原则的适用

前文提及破产抵销权相比民法中的抵销权设有多项限制，设定限制的主要原因在于，与民法抵销权仅涉及双方当事人不同，破产案件中一方当事人丧失清偿能力，抵销必然会影响其他债权人的利益，特定债权人与其他债权人的利益需要进行平衡。 [注27]在美国破产法中，对抵销的限制包括“相互性”原则，这一原则指的是债务须是相同当事人间互负的债务，且各当事人的权利能力或身份是相同的。这一限制在用于判断债权人是否享有抵销权时，涉及是否应把两个相关主体当作同一主体进行对待，例如债权人对母公司负有负债，对子公司享有债权，通常二者无法视为一个主体，因此不得抵销。故，这一限制实际上是指抵销权的当事人作为债务人和债权人时的身份必须是相同的，如债务人以自己的名义对银行负有债务，同时债务人在该银行以信托的名义开立储蓄账户，账户中存有资金，则二者不得抵销，因为债务人是以两种名义享有债权和负有债务的，信托账户内的资金并不真正属于债务人。

具体到本文的案例中，发包人B企业欠付的工程款和超付的工程款中当事人的身份也并不相同的，因实际施工人可突破合同相对性，在“单个项目单独清偿”的方式下，B企业欠付工程款的债权人是甲项目的实际施工人，B企业超付工程款的债务人是乙项目的实际施工人。因此，尽管这两笔债权债务形式上属于B企业与A企业之间的法律关系，但实际上当事人主体出现了异化，B企业因不符合“相互性”原则，不得就二者行使抵销权。

(二) 建筑企业重整中抵销权的限制

建筑企业重整中，除了与一般企业存在的抵销权情形外，还存在建筑行业特有的抵销情形，本文重点对此进行分析。以下称破产债权人的破产债权为主动债权，以债务人对破产债权人的债权为被动债权。

1. 发包人行使抵销权

关于发包人行使抵销权的情形，除前述以两个工程项目的债权债务抵销不被允许外，发包人就工程享有的债权或承担的负债的对象为实际施工人，主体出现异化，故一般也无法被允许。

(1) 主动债权由发包人对工程项目享有，被动债权由债务人的自有财产对发包人的享有。这一情形例如，发包人超付了项目工程款，同时欠付债务人履约保证金，履约保证金由债务人以自有财产缴纳的，应该归属于债务人财产，并由全体债权人公平分配。此时，抵销的主张一般不被允许，因为主动债权中的债务人是实际施工人，被动债权中的债权人是债务人（从最终收益主体看是全体债权人），身份主体不一致，不符合“相互性”原则。若超付工程款未发放，或实际施工人愿意退还，则应该在该项目财产中扣除这部分款项，实际施工人的优先权金额降低，这种情形下，发包人仍需退还履约保证金，或者出于财务处理的方便直接在账面上冲抵，对发包人来说实际获得了抵销的效果，但并非根据抵销权取得的，对债务人的效果也不同，因为发包人退还的履约保证金属于全体债权人可公平分配的财产，实际施工人不再对此享有优先权。若超付的项目无实际施工人，此时根据合同相对性，超付的工程款应由债务人承担，主动债权的债务人和被动债权的债权人主体统一，可以允许抵销。抵销后，如有实际施工人的，管理人应当向实际施工人追索抵销的款项，追回的款项供全体债权人公平分配。

(2) 主动债权由发包人对债务人的自有财产享有，被动债权由工程项目对发包人享有。这一情形例如，发包人对债务人有借贷债权，同时欠付项目工程款。此时，抵销的主张一般不被允许，因为主动债权的债务人为债务人（从最终承担主体看是全体债权人），被动债权的债权人为实际施工人，身份主体不一致，不符合“相互性”原则。除非发包人能够证明借款实际用于该欠付工程款的项目，但这种情形下，发包人无需主张抵销权，仅需在工程款结算时扣减即可，扣减与抵销的不同在于扣减所涉及的互负债务关系因同一交易产生，一般不受限制。 [注28]即使在不承认破产抵销权的国家，也同样承认同一交易中的抵销，例如法国法院通过将同一框架下的两项关联安排解释为“同一交易”，以排除抵销限制性规定的适用。 [注29]

2. 实际施工人行使抵销权

前文已述，实际施工人的债权具有某种优先权，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十五条的规定 [注30]，债权人以享有优先权的主动债权与债务人不享有优先权的被动债权抵销，不受抵销权的限制，故实际施工人的抵销权一般应予允许。

(1) 主动债权、被动债权同属一个项目，这一情形例如债务人欠付工程款，实际施工人在该项目中向债务人借了一笔无担保的款项。此时，主动债权与被动债权中的当事人仅限实际施工人和债务人之间，主体身份一致，符合“相互性”原则，应当允许抵销。此外，实际施工人抵销的主动债权是有优先受偿权的债权，不会对破产财产产生不利影响，因此属于民法中的抵销 [注31]，不仅应该允许抵销，且该抵消不受破产抵销权的限制。

(2) 主动债权、被动债权属于不同项目，这一情形和上述情形大体一样，不过项目借款和欠付工程款的项目不一致。此时，虽然主动债权与被动债权中的当事人为实际施工人和债务人，主体身份一致，但两个项目下的施工班组或材料商并不一致，允许抵销将有可能导致两个项目的利益失衡。因此，如果实际施工人诚实守信，愿意对两个项目自负盈亏，自行结算，充分保障欠付工程款项目下各债权人的债权，则管理人应当允许抵销，并在账面上直接冲抵。如实际施工人回避债务的，管理人不应允许抵销，应当向实际施工人追回借款，欠付工程款项目的债权人向债务人申报债权，债权在该项目现有工程款中不足偿付的，普通债权参与分配，在一定程度上可以从追回的借款中受益。

3. 不存在实际施工人，各项目中债权人行使抵销权

该情形具有一定的复杂性，因为实践中有一种扩大解释实际施工人身份的倾向。尽管最高人民法院曾于《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中对实际施工人作出了限制性解释，但各项目中负责完成施工的农民工、施工班组等在司法实务中也会被认定为实际施工人。因此，即使不存在实际施工人，或实际施工人回避债务时，各项目中债权人被认定为实际施工人的，则处理方式与前文一致。如果各项目债权人不被认定为实际施工人，而仅仅是负责施工的人，则自然不享有突破合同相对性的权利，仅能作为普通债权进行申报并参与分配，此时的抵销权行使与其他非工程类的普通债权一致，受到破产抵销权的种种限制，本文不再赘述。

五、余论

破产抵销权自诞生起，就因影响破产公平清偿的理念而广受质疑，甚至有观点认为应当废除破产抵销权。 [注32]因此，民法中的抵销权在破产程序中的适用主要以加强限制为主，各国对抵销权的限制有松有严。我国的破产抵销权最早规定于《中华人民共和国企业破产法（试行）》中，随着破产法的修订和相关司法解释的出台，对破产抵销权的限制不断完善。近年来我国建筑企业破产案件频发，在实际施工人广泛具有优先权的情况下，会与相关主体行使抵销权产生关联甚至对抗。此时，仍然应当以限制破产抵销权为基础，充分考虑到“相互性”原则与实际施工人对工程款财产享有的优先权之间的关系，禁止某些抵销权的主张，以此保护实际施工人的利益。值得一提的是，实际施工人的利益往往被拿来与企业职工的利益相比较，虽然《企业破产法》对企业职工的优先顺位有明文规定，但在实践中囿于职工主体的认定范围、未设置物权担保的财产太少等因素，职工债权的保障仍然是不到位的，更不用说《企业破产法》中未明文规定的实际施工人的权利保障。因此，搭建破产法外的优先保障体系，通过发挥民法、劳动法以及社会保障法等实体法的作用，才能更为切实可行的保护职工债权、实际施工人的权利。 [注33]本文讨论了建筑企业重整中可能出现的抵销权情形，但实践的面孔是多样的，必然会有所缺漏，在具体案件中的抵销权问题仍然有待进一步研究和完善。

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注释及参考文献:

[1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

[2] 参见（2018）浙01民初246号民事判决书，杭州市中级人民法院；（2019）浙民终1104号民事判决书，浙江省高级人民法院；（2020）最高法民申2906号民事裁定书，最高人民法院。

[3] 参见童凌子：《产权界定中的"谁投资谁受益"原则及其成立条件》，浙江大学2019年硕士学位论文。

[4] 参见王欣新：《破产企业职工债权保障制度研究》，载《法治研究》2013年第1期。

[5] 参见盛杰：《被挂靠工程余款不应作为建筑企业破产财产的法律分析》，载微信公众号“建工说法”，2021年6月2日。

[6] 参见李剑：《转包人破产程序中工程价款的归属》，载《人民司法：案例》2016年第26期。

[7] 参见王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，载《政法论坛》2007年第1期。

[8] 参见李良峰：《实际施工人在建筑施工企业破产后对发包人的权利不应受限》，载《人民法院报》2020年4月30日第07版

[9]（2019）苏0508民初1738号民事判决，苏州市姑苏区人民法院；（2019）苏05民终9607号民事判决，江苏省苏州市中级人民法院。

[10] 人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。

[11] 参见黄耀、周蕾、邱斌：《房地产企业破产重整实务问题研究(一)——以JFY房地产开发有限公司破产重整案件为例》，载《中国房地产》2017年第17期。

[12] 参见秦中峰、石睿明：《建筑企业破产时挂靠工程款的处理方式》，载第十二届“中部崛起法治论坛”论文汇编集。

[13] 参见王冠衡、马倩：《以4.65亿成本，化解19.7亿债务!郑州中院成功审结一起大型国有建筑企业破产重整案》，载微信公众号“郑州中院”2020年8月31日。

[14]《民法典》第五百六十八条：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”

[15]《民法典》第五百六十九条：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。”

[16] 参见胡鹏翔、李祖艳：《论破产法上的抵销权》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2000年第6期。

[17] 参见严加武：《破产抵销权问题研究》，载《法律适用》2005年第11期。

[18] 参见王欣新、王中旺：《论破产抵销权》，载《甘肃社会科学》2007年第3期。

[19] 参见蓝邓骏、杜敏丽：《破产抵销权新论》，载《河北法学》2004年第2期。

[20] 参见山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第81-82页。

[21] 参见莱茵哈德·波克：《德国破产法导论（第六版）》，王艳柯译，北京大学出版社2014年版，第144-148页。

[22] 参见前注3。

[23] 参见王欣新：《企业破产法中的别除权、取回权与抵销权》，载《法学评论》1988年第4期。

[24] 参见石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第132-133页。

[25] 参见费奥娜·托米：《英国公司和个人破产法》，汤维建、刘静译，北京大学出版社2010年版，第283页。

[26] 参见查尔斯·J·泰步：《美国破产法新论（第3版）》，韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第624-625页。

[27] 参见罗欢平：《论破产抵销权的限制》，载《河北法学》2015年第1期。

[28] 参见查尔斯·J·泰步：《美国破产法新论（第3版）》，韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第628页。

[29] 参见李鸣捷：《破产抵销制度中的三个疑难问题探析》，载《吉林工商学院学报》2018年第2期。

[30]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十五条规定：“企业破产法第四十条所列不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人管理人以抵销存在企业破产法第四十条规定的情形提出异议的，人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。”

[31] 参见王欣新、王中旺：《论破产抵销权》，载《甘肃社会科学》2007年第3期。

[32] 参见谢梅：《对破产抵销权的审视与反思》，载《天水行政学院学报》2005第3期。

[33] 参见王欣新、杨涛：《破产企业职工债权保障制度研究——改革社会成本的包容与分担》，载《法治研究》2013年第1期。

作者简介

张丽平

国浩杭州合伙人

业务领域：破产重整与清算、商事诉讼、债务危机处理

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李杰

国浩杭州律师

业务领域：破产重整和清算、并购与重组

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